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14 de Agosto de 2022

O reconhecimento de paternidade na legislação brasileira vigente

Considerações sobre as espécies de reconhecimento

há 7 anos

A Constituição Federal em vigor, apesar de determinar especial atenção e proteção do Estado à família, não traz em seu texto nenhum artigo que trate especificamente do instituto do reconhecimento de paternidade.

Sem dúvidas, o maior avanço trazido pela Constituição Federal de 1988 ao ordenamento jurídico brasileiro no que diz respeito ao tema, foi a proibição de qualquer tratamento discriminatório ou distinção entre os filhos, independente de serem fruto ou não de uma relação matrimonial (art. 227, § 6º da Constituição Federal).

A determinação de igualdade, enquanto norma constitucional, deve ser utilizada como princípio de criação e interpretação das normas infraconstitucionais relacionadas à filiação e busca reafirmar a ideia jurídica de isonomia, sendo assim, subsiste a proibição de que os indiscutivelmente iguais sejam tratado de maneira diferente. É também a isonomia que determina e possibilita a identificação dos filhos que pertencem ao corpo social maior denominado família.

Ocorre que, mesmo existindo o imperativo de equidade entres os filhos determinado pela nossa Lei Maior, o Código Civil vigente, que lhe é posterior e lhe deve conformidade, ainda concede presunção de paternidade apenas aos filhos de pais casados.

Maria Berenice Dias (2010, p.368) sobre tal desconformidade à equidade entre os filhos assinala:

Imperativo, portanto, que o Código Civil abandonasse a velha terminologia que os diferenciava. Os filhos nascidos na constância do casamento eram chamados de legítimos, enquanto os frutos de relações extrapatrimoniais eram pejorativamente rotulados de ilegítimos. Ainda assim, limitou-se o legislador a excluir as palavras legítima e ilegítima, reproduzindo, no mais, com ligeiros retoques e pequeníssimos acréscimos, o que dizia o Código Anterior. Os filhos decorrentes do casamento - antes tratados no capítulo "Da filiação legítima" - agora estão no capítulo "Da filiação" (CC 1.596 a 1.606). Os havidos fora do casamento - que constavam no capítulo "Do reconhecimento dos filhos ilegítimos" - estão referidos no capítulo "Do reconhecimento dos filhos" (CC 1.607 a 1.617).

Imperfeições legislativas à parte, o princípio constitucional da equidade entre os filhos é de total importância para a efetivação do reconhecimento da filiação e para o exercício pleno e justo do direito de ser filho.

A regulamentação específica do reconhecimento de paternidade fica a cargo da legislação infraconstitucional, mais especificamente, são aplicáveis ao processo a Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a Lei nº 8.560/92 (que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências) e o Código Civil de 2002 (arts. 1.607 ao 1.617).

Fora da vigência do casamento, em que existe a presunção[1] da paternidade disciplinada pelo art. 1597[2] do Código Civil (pater is est[3]), o filho pode ser reconhecido de maneira voluntária ou judicial.

O reconhecimento da paternidade é o ato utilizado para declarar a filiação extramatrimonial, estabelecendo a relação pai e filho e dando origem aos efeitos jurídicos dessa relação.

A paternidade tem origem biológica, assim, o reconhecimento é um ato declaratório, vez que não gera a paternidade, apenas a torna de conhecimento geral. Sobre o tema, Maria Helena Diniz (2012, p. 516) assinala:

“É, por isso, declaratório e não constitutivo. Esse ato declaratório, ao estabelecer a relação de parentesco entre os genitores e a prole, origina efeitos jurídicos. Desde o instante do reconhecimento válido, proclama-se a filiação, dela decorrendo consequências jurídicas, já que antes do reconhecimento, na órbita do direito, não há qualquer parentesco.”

Ainda, Maria Berenice Dias (2010, p. 369) ressalta:

O reconhecimento, espontâneo ou judicial, tem eficácia declaratória, constando uma situação preexistente. Isto é, tem efeito s ex tunc, retroagindo à data da concepção. Pode ser, inclusive, levado a efeito antes do nascimento do filho, não sendo possível, contudo, condicioná-lo à sobrevivência do nascituro. Como a lei resguarda seus direitos (CC 2º), pode o genitor, com receio de falecer antes do nascimento do filho já concebido, não esperar o nascimento para reconhecê-lo. Mesmo que o filho nasça sem vida, o reconhecimento existiu e foi válido, devendo proceder-se ao registro do seu nascimento (LRP 53).

Antes de adentrar ao estudo detalhado das espécies de reconhecimento da paternidade, é preciso ressaltar que, independente de se ser voluntário, determinado por sentença, ou demando pelo possível filho, o ato que reconhece a paternidade sempre produzirá os mesmos efeitos, em respeito ao princípio da equidade constitucionalmente determinado.

Ademais, o reconhecimento será sempre irrevogável (1.610[4] do Código Civil), excetuando-se os casos em que decorrem de vício de consentimento ou desconformidade com real filiação biológica, ocasião em que poderá ser alvo de ação anulatória proposta por quem tenha justo interesse (a mãe, os irmãos, aquele que se diz o verdadeiro pai etc.). O Ministério Público também possui legitimidade para propor a ação anulatória de reconhecimento, em razão de ser referente ao estado da pessoa.

1 O reconhecimento de paternidade voluntário

Maria Helena Diniz (2012, p. 521) cintando Antônio Chaves, explica que o reconhecimento voluntário ou perfilhação é “o meio legal do pai, ou da mãe ou de ambos revelarem espontaneamente o vínculo que os liga ao filho, outorgando-lhe, por essa forma, o status correspondente.”.

Paulo Luiz Netto Lôbo conceitua (2003 apud DIAS, 2010, p.369):

O reconhecimento voluntário da paternidade independe de prova da origem genética. É um ato espontâneo, solene, público e incondicional. Como regra o estado de filiação, não pode estar sujeito a termo, sendo descabido o estabelecimento de qualquer condição (CC 1.613). É ato livre, pessoal, irrevogável e de eficácia erga omnes. Não é um negócio jurídico, é um ato jurídico stricto senso. O ato do reconhecimento é irretratável e indisponível, pois gera o estado de filiação. Assim, inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, o reconhecimento ser impugnado, a não ser na hipótese de erroou falsidade de registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos na lei.

Esta espécie de reconhecimento, utilizada nos casos em que não há presunção, é regulamentada pelo art. da Lei n.º 8.560/92 (art. 1.609 do Código Civil que estabelece quatro formas de efetuá-lo: “I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.” [BRASIL, Lei n.º 8.560, de 29 de dezembro de 1992, 1992]). São aplicados, também, ao instituto do reconhecimento voluntário os artigos 26 da Lei 8.069/90[5] e o art. , I a IV da Lei 8.560/92[6].

O reconhecimento feito no registro do nascimento deve ser feito pelo pai, ou por alguém a quem este tenha dado poderes especiais mediante procuração, diante do oficial de Registros Públicos, através da assinatura do termo e mediante presença de duas testemunhas.

Qualquer um dos pais possui legitimidade para registrar o filho, conjunta ou separadamente (art. 1.607 do CC). Qualquer membro do casal pode efetuar o registro em nome do pai e da mãe, desde que apresente a certidão que comprove vigência do casamento entre eles. Uma vez o filho registrando com os nomes dos pais devidamente especificados, não poderá ser reconhecido por terceiro, haja vista ninguém poder vindicar estado contrário ao que consta no registro de nascimento, salvo casos em que comprove o erro ou a falsidade do registro, conforme art. 1.604 do CC). Caso um novo registro seja efetuado, não terá valor algum até que o primeiro registro tenha sua validade desconstituída.

Maria Berenice Dias explica (2010, p. 370 e 371):

Qualquer um deles pode comparecer ao registro civil e registrar p filho em nome de ambos os genitores, mediante a apresentação da certidão de casamento. Não sendo casados, mas vivendo os genitores em união estável, se há prova da vigência da união à época da concepção, mister reconhecer a possibilidade de o declarante proceder ao registro do filho também em nome do companheiro. Porém, se o genitor que pretende fazer o registro não comprovar que o outro genitor é seu cônjuge ou seu companheiro, é inviável registrar o filho também em nome dele.

O pai casado, para reconhecer seu filho voluntariamente, prescinde de autorização do cônjuge. O reconhecimento atinge somente os diretamente envolvidos na relação (pai e filho), não alcançando a esposa não genitora.

No que diz respeito à capacidade para efetuar o reconhecimento voluntário Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 307) preceitua:

O reconhecimento voluntário constitui espécie de ato jurídico em sentido estrito que exige capacidade do agente. Os privados do necessário discernimento (CC, art. 3

º, II) não estão autorizados, em caso algum, a reconhecer, estejam ou não interditados, bem como os menores de 16 anos. O único caminho, in casu, é a investigação de paternidade. Aos relativamente incapazes permite-se o reconhecimento.

Quando se trata reconhecimento de um filho já maior de idade a concordância deste é necessária, nos termos art. 1.614 do Código Civil. O mesmo não ocorre quando trata-se do reconhecimento de filho menor. Porém, a legislação civilista lhe concede a prerrogativa de impugnar a paternidade reconhecida dentro dos quatro anos seguintes à sua maioridade ou emancipação.

O reconhecimento de filho já falecido também é permitida, desde que o reconhecido tenha deixado descendentes (art. 1.609 do CC). Este requisito tem objetiva evitar que o instituo do reconhecimento se transforme em uma ferramenta na prática de fraudes, como por exemplo, casos em que o genitor reconheça a paternidade apenas para habilitar-se como herdeiro.

Haja vista existir a possibilidade do reconhecimento voluntário via registro ser efetuado em separado por cada um dos pais, frisa-se que, caso seja realizado em períodos distintos, não será realizado um novo registro para o mesmo filho, mas sim, a informação da paternidade será acrescentada ao que já existe.

Em relação a esta possibilidade, Maria Berenice Dias (2010, p. 372) faz a tece uma relevante observação:

Assim, pode o pai reconhecer o filho já registrado pela mãe. Porém, é necessária a concordância dela para que ele proceda ao registro. O pai registral deve ter ciência prévia da intenção do genitor. Inviável permitir que alguém, ao ver, por exemplo, que a mãe sofre de grave moléstia e que seu filho está registrado somente no nome dela, possa simplesmente comparecer ao cartório para registrar o filho como seu. Ainda que não conste na lei tal exigência, melhor atende ao interesse da criança que, comparecendo uma pessoa ao registro civil, para espontaneamente reconhecer um filho já registrado pelo outro genitor, seja este ouvido. Demonstrando injustificável a sua resistência em concordar com o reconhecimento, caberá ao juiz suprir a manifestação de vontade e autorizar o registro.

Por fim, mediante a voluntariedade dessa espécie de reconhecimento, cabe destacar a observação feita por Maria Helena Diniz (2012, p. 525) no que tange aos filhos reconhecidos em cartório por pais que sabem não possuir a paternidade. Vejamos:

Registro de nascimento feito por quem saiba não ser o verdadeiro pai é tido como adoção simulada (TJRS-AC 598187.326 - Rel. Des. Breno M. Mussi, DJe, 3-9-1998) e gera paternidade socioafetiva. Ter-se-á adoção à brasileira (JTJRS, 182:388; RT, 828:365; RJ, 306:117), que advém de declaração falsa assumindo paternidade ou maternidade alheia, sem observância das exigências legais para adoção; apesar de ser ilegal e de atentar contra a fé cartorária, acata o art. 227 da Constituição Federal, no sentido de dar a alguém uma convivência familiar; daí a tendência da não punição dessa adoção informal, feita sem a intermediação de autoridade judicial. Se o cartório não exige comprovação genética para aquela declaração, como se poderia retirar de uma pessoa a possibilidade de ter uma história de sua vida familiar (LINDB, art. 5º)?

O reconhecimento voluntário por escritura pública, não necessita ter este único fim. O reconhecimento pode ocorrer em uma escritura que tenha por objeto principal a compra e venda de imóvel ou uma doação, por exemplo, é necessário apenas que a declaração seja clara e específica, contenha assinatura de quem reconhece e das testemunhas, não sendo exigida nenhuma formalidade especial.

A escritura particular autenticada e arquivada em cartório, apesar de não explicitada na legislação civilista, também pode ser utilizada para fins de reconhecimento, com a qualificação e identificação minuciosa da pessoa a ser reconhecida para que não seja fonte de erro. Sobre o tema, Maria Helena Diniz (2012, p.527) comenta:

Vale, entretanto, reconhecimento feito por escritura particular arquivada em Cartório (CC, art. 1.609, II) e autenticada; isto é assim porque, pela Lei n. 8.560/92, não só a escritura pública é forma exigida ad substantiam, para que o ato valha como título de estado, mas também o instrumento particular, com firma do signatário reconhecida, a ser arquivado em cartório (Lei n. 8.560/92, art. , II; Provimento n. 494/93 do CSM, arts. 3º e 5º), pois os dados nele contido serão utilizados no registro de nascimento. Igualmente, a declaração que constar de termo judicial produzirá o mesmo efeito, por se tratar de confissão perante pessoa que tem fé pública.

O reconhecimento voluntário feito em testamento também pode ser elaborado especificamente para esse fim ou como um ato de última vontade em documento testamentário que contenha manifestação sobre matérias diversas.

Para este fim, não importa se o testamento é cerrado, público, particular ou especial (marítimo, aeronáutico ou militar, conforme o art. 1.886 do Código Civil) e mesmo na constância de sua nulidade ou revogação, o reconhecimento de filiação nele contido, permanecerá produzindo efeitos, excetuando-se os casos em que reste comprovada a situação viciosa em que foi elaborado.

Sobre esta espécie de reconhecimento Venosa (2007, p. 237) assinala:

Sabido é que o ato de última vontade visa especificamente às disposições patrimoniais. No entanto, esse negócio unilateral pode conter cláusulas que não têm em mira, de forma direta, o patrimônio, è o que ocorre com o reconhecimento de filiação, como expresso na lei, bem como com nomeação de tutor ou curador, concessão de títulos honoríficos etc. Aliás, independentemente das menção da lei, nunca se duvidou que o testamento pudesse conter cláusulas não patrimoniais e especificamente servisse para o reconhecimento de filiação e que, nesse ponto, o reconhecimento não pode ser revogado (art. 1.610). O testamento, por sua natureza, é negócio jurídico essencialmente revogável.

Encerrando os meios de reconhecimento voluntário, tem-se a manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Tal manifestação, reduzida a termo, equivalerá à escritura pública em razão de sua natureza e da fé pública. Exige-se a manifestação expressa e direta na presença do juiz, logo, não é admitida o a declaração feita em cartório e posteriormente assinada pelo magistrado, por exemplo. (VENOSA, 2007, p. 238).

Ainda sobre o tema, aduz-se que existe divergência doutrinária no que diz respeito à possibilidade do reconhecimento voluntário de filiação ser efetuado em ata de casamento. Nos termos do art. da Lei n.º 8.560/92, ainda vigente, é proibido efetuar o reconhecimento voluntário do filho na ata de casamento. Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 312) mostra-se favorável a aplicação deste artigo, alegando que tal proibição teria por escopo a manutenção do segredo a respeito da origem extramatrimonial da filiação.

Maria Berenice Dias (2010, p. 373) posiciona-se de maneira contrária à aplicação do referido artigo e este nos parece o melhor entendimento, tendo em vista o atendimento ao direito indisponível de identidade:

Era vedado, de modo expresso, o reconhecimento de filho na ata do casamento (L 8.560/92 3.º). Tal proibição não foi reproduzida no Código Civil. O silêncio do legislador, por certo, afasta a injustificável proibição. Como esse tema não diz respeito ao procedimento investigatório objeto da legislação especial, é mister reconhecer que a vedação não persiste. Assim, ainda que não mais se possa falar em "legitimação" de filho, em face da igualdade constitucional, nada impede o reconhecimento na ata do casamento. Como pode ser feito em qualquer documento e por manifestação expressa e direta perante o juiz, mesmo que não seja objeto único e principal do ato que o contém (CC 1.609), não se justificava a limitação que, em boa hora, foi excluída.

Por fim, ressalta-se que, independente do meio utilizado, o reconhecimento voluntário da paternidade jamais poderá ser feito mediante condição ou termo, sendo uma declaração simples e pura, nos termos do art. 1.613 do Código Civil.

Ainda, como bem ressalta Venosa (2007, p. 235):

O reconhecimento de filiação extramatrimonial, em qualquer de suas formas permitidas, constará do registro civil, com a menção dos nomes da mãe e do pai e dos avós, sem qualquer referência a detalhes da origem do reconhecimento, para evitarem-se situações de constrangimento, salvo requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial (Decreto-lei nº 3.200/31, art. 14). Lembre-se, mais uma vez, na mesma linha, de que a Constituição de 1988 proibiu qualquer discriminação.

Não pode o pai vincular o reconhecimento a determinadas condições de tempo, tornando-o temporário, nem determinar a amplitude de seus efeitos. Da mesma forma, não podem ser opostas a ele condições que dificultem o reconhecimento, uma vez que o pai e mãe são livres para reconhecer seus filhos e dificultar esse processo macula amplamente o direito de ser filho.

2 A averiguação oficiosa da paternidade

A averiguação oficiosa representa uma forma de reconhecimento da paternidade que, embora não seja espontânea, também é considerada voluntária. Nos termos do art. da Lei nº 8.560/92[7], o oficial que elaborou o registro de nascimento do menor com referência apenas do nome da mãe, deverá encaminhar ao juiz competente[8] certidão integral do registro o nome e prenome, profissão, identidade, residência e outros dados importantes para localização do suposto pai, objetivando a averiguação oficiosa da paternidade. Posteriormente, o juiz notificará o suposto pai, determinando prazo para que se manifeste sobre a paternidade. Quando julgar necessário, o juiz determinará que a referida notificação seja realizada em segredo de justiça, como determina o art. , § 2º, Lei nº 8.560/92.

VENOSA (2007, p. 238) tece uma importante observação sobre este procedimento:

Embora não conste da lei, a mãe deverá ser advertida pelo magistrado das implicações civis e criminais dessa declaração na hipótese de indigitação dolosa. Aliás, a lei deveria ser rigorosa nesse aspecto, pois a indigitação leviana de paternidade, nessa sistemática, pode causar sérios transtornos à vida do suposto pai.

Nos casos em que o provável pai admite a paternidade, será lavrado o termo de reconhecimento e a informação paterna será averbada ao assento de nascimento. Ressalta-se que nesta seara, assim como nas demais hipóteses de reconhecimento voluntário, exige-se que o pai possua capacidade para o ato.

Na hipótese de a paternidade ser negada ou o indigitado não oferecer resposta dentro do prazo de trinta dias, os autos serão remetidos ao Ministério Público para que este promova, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

Ainda de acordo com VENOSA (2007, p. 239):

Questão que surge é saber se sempre que não constar o nome do pai no registro deve o oficial remeter certidão ao juiz, ainda que não existam indicações sobre a pessoa do progenitor. Recorde-se que a lei usa a expressão o oficial remeterá, reportando-se, porém, a seguir, no mesmo dispositivo, às indicações do suposto pai. Vimos que a redação sugerida pelo Projeto nº 6.960 prossegue na mesma senda. Leoni Lopes de Oliveira (1999a:104), em estudo monográfico sobre o tema, conclui que nessa situação sempre deverá ser feita a remessa da certidão ao juiz, ainda que conste o nome do suposto pai. O juiz, nesse caso, deverá proceder à averiguação oficiosa, com os meios que tiver, contando, para tal, com o auxílio do Ministério Público. O bem jurídico sob enfoque, no caso, é indisponível. O juiz, recebendo o expediente do cartório, estará obrigado a iniciar o procedimento de averiguação.

A “remessa” ao juiz da certidão de nascimento sem a constância do nome do pai citada pelo art. da Lei nº 8.560/92 trata-se de ato obrigatório para o oficial de registro. Entretanto, apesar de não se tratar de ato discricionário do funcionário, a indicação das características ou do nome do pai por parte da mãe nem sempre ocorre, vez que esta não é obrigada a fazê-lo. Ocorre que, mesmo nestas circunstâncias em que há omissão de informações, em respeito ao direito fundamental de ser filho, o oficial de registro deverá encaminhar os documentos ao juiz para que o procedimento de averiguação seja providenciado.

CHAVES e ROSENVALD (2013, p.713), citando José Aparecido da Cruz, explicam:

[...] o oficial de Registro Civil, mesmo não apurando junto ao declarante o nome do suposto pai, deverá remeter a certidão integral do registro ao juiz, com os poucos dados que tiver. Eis que o juízo, instaurando-se o procedimento de averiguação oficiosa, poderá supri-lo quando da ouvida da genitora do menor [...].

Por fim, ressalta-se que, por se tratar de um procedimento administrativo, a averiguação oficiosa não tem o condão de gerar qualquer dano ao suposto pai que nega a paternidade ou não oferece resposta, descartando-se a possibilidade de ocorrência do fenômeno da revelia. Além disso, apesar do reconhecimento oficioso não ter sido transcrito no texto do Código Civil de 2002, o dispositivo legislativo que o regulamenta (art. da Lei nº 8.560/92), ainda possui vigência, vez que não foi derrogado por nenhum outro diploma legal, justificando a rotineira aplicação desse procedimento.

3 A averiguação judicial da paternidade

Nos casos em que não existe o reconhecimento espontâneo da paternidade, ou quando o processo de averiguação oficiosa não culmina na declaração de filiação, os filhos poderão ser reconhecidos através de uma ação investigatória na qual o polo passivo será o seu possível genitor ou os herdeiros deste e o escopo será a declaração da filiação com a obtenção dos efeitos que esta produz. Trata-se da ação de investigação de paternidade, que é uma ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível (GONÇALVES, 2009, p. 317).

A investigação de paternidade, enquanto ação ordinária personalíssima, é promovida pelo filho[9], ou por seu representante (mãe ou tutor) caso seja menor ou incapaz, contra o genitor, seus herdeiros ou legatários.

Quanto à legitimidade Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 319) observa:

Não é correto a mão ajuizar a ação. Esta deve ser proposta pelo menor, representado pela mãe. Todavia, o fato de constar o nome da genitora na inicial como postulante tem sido interpretado pela jurisprudência como mero lapso de redação, que não torna inepta a aludida peça. Tratando-se na espécie de representação implícita, visto que a sai atuação se dá na qualidade de representante legal do filho, embora formulado o pedido em seu próprio nome.

Ainda no que se refere à mãe do filho não reconhecido, se esta for menor ou incapaz (relativa ou absolutamente), poderá ser assistido por um de seus pais ou tutor nomeado especificamente para este fim.

O nascituro representado pela mãe também pode ser polo ativo na ação de investigação, nos termos do art. 1.609, parágrafo único do Código Civil e art. 26 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Sobre o tema, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 730) salientam:

Com isso, perece-se uma inclinação do ordenamento jurídico brasileiro para o acolhimento da teoria concepcionista (mais adequada com o atual estágio do Direito Civil e com a afirmação constitucional da dignidade da pessoa humana), reconhecendo a aplicação dos direitos da personalidade ao nascituro. Aliás, a legitimidade ativa do nascituro exsurge induvidosa porque o art. 2º da Lei Civil lhe reconhece direitos e, por conseguinte, nada mais natural que disponha de meios para defendê-la.

Também possui legitimidade para propor a ação em comento, o filho adotivo com o escopo de obter ciência a respeito do pai biológico. Sobre tal possibilidade Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 320) comenta:

Não há impeço a que o filho adotivo intente ação de investigação de paternidade em face do pai biológico, de caráter declaratório e satisfativo de seu interesse pessoal. A propósito, o Tiribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconheceu a legitimidade, na medida em que “os deveres erigidos em garantia constitucional à criança e ao adolescente, na Carta de 1988, em seu artigo 227, se sobrepõem às regras formais de qualquer natureza e não podem ser relegados a um plano secundário, Opor-se à justa pretensão do menor adotado, em ver reconhecida a paternidade biológica, com os embaraços expostos na sentença, diz o aludido decisum, é o mesmo que entender que alguém, registrado em nome de um casal, seja impedido de investigar sua verdadeira paternidade, porque a filiação é tanto ou mais irrevogável do que a adoção.

Corroborando o entendimento, Maria Berenice Dias (2010, p. 379) aduz:

Ainda que alguém esteja registrado como filho de outrem, tal não pode obstaculizar o uso da ação investigatória. Não importa se o registro é falso ou decorreu da chamada adoção à brasileira. Sequer interessa se o investigante tem pai registral, foi adotado ou é fruto de reprodução assistida heteróloga. Em nenhuma dessas hipóteses, pode ser negado acesso à justiça. Nada pode impedir a busca da verdade biológica.

O filho já registrado em nome de terceiro pode figurar no polo ativo da ação de investigação de paternidade. Aqui se aplica o mesmo raciocínio empregado à situação do filho adotivo, uma vez que não pode haver qualquer limitação ao exercício do direito constitucional de filiação.

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2013, p. 732) fazem uma observação quanto a esta situação:

Há de ser salientada, por oportuno, a evidente exigência de que o pai registral seja citado para os termos da ação investigatória, de modo a precaver a sua esfera jurídica de interesses, formando um litisconsórcio passivo necessário (CPC, art. 47) e unitário entre o investigado e o pai registral (aquele que consta no registro civil de nascimento).

O litisconsórcio nestes casos é necessário. O pai registral deve sempre constar no polo passivo e a ausência deste gera nulidade e extinção processual em razão da natureza da matéria jurídica abordada (relação pai e filho) e em respeito ao art. 47 do CPC.

Tendo em vista a natureza personalíssima da ação, em primeiro plano, nem os netos podem figurar no polo ativo da ação de investigação de paternidade caso os pais tenham falecido sem iniciá-la. No entanto, os herdeiros do investigante, que já havia ajuizado a ação de investigação na ocorrência de sua morte têm legitimidade para continuá-la, exceto se ocorreu extinção do processo (CC, art. 1.606, parágrafo único) (FARIAS e ROSENVALD, 2013, p. 732).

Existe ainda, a possibilidade dos netos serem parte legítima para propor a ação contra o possível avô. Esta opção é conhecida em nosso ordenamento jurídico como investigação de paternidade avoenga.

Nos termos do art. 1.606 do Código Civil, os filhos do falecido podem intentar ação de investigação de paternidade contra o avô se o genitor falecer “menor e incapaz”, isto é, uma vez falecido o legitimado impossibilitado de ser parte ativa na ação, sua legitimidade é transferida aos herdeiros.

Ocorre que, tendo em vista a prática constitucional atual que dissemina a impossibilidade de limitação ao estado de filiação, é necessário aceitar que os netos são parte legitima para propor a ação de forma irrestrita, e não apenas quando ocorre à hipótese mencionada no código civilista.

A ação de investigação avoenga é promovida em nome dos netos e defende o seu interesse próprio de ter o vínculo familiar reconhecido. Não se trata, portanto, de substituição processual do pai.

Apesar do que determina o Código Civil vigente, o Superior Tribunal de Justiça já abriu precedentes ao reconhecer a legitimidade do neto para propor a ação investigatória avoenga. Vejamos:

Os direitos da personalidade, entre eles o direito ao nome e ao conhecimento da origem genética são inalienáveis, vitalícios, intransmissíveis, extrapatrimoniais, irrenunciáveis, imprescritíveis e oponíveis erga omnes.- Os netos, assim como os filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto aquele, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana. (...) A pretensão dos netos no sentido de estabelecer, por meio de ação declaratória, a legitimidade e a certeza da existência de relação de parentesco com o avô, não caracteriza hipótese de impossibilidade jurídica do pedido; a questão deve ser analisada na origem, com a amplitude probatória a ela inerente (...) (STJ - REsp: 807849 RJ 2006/0003284-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 24/03/2010, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/08/2010).

Sobre o tema, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2013, P. 375) asseveram:

Para além desses argumentos, destaque-se que o fundamento central da admissibilidade da ação de investigação avoenga está concentrado em um direito da personalidade. Trata-se de direito fundamental de cada pessoa humana de ter conhecimento de sua árvore genealógica. Bem por isso, não se pode limitar a propositura da investigação avoenga somente para a hipótese do pai já estar falecido.

De fato, impedir que um neto tenha a possibilidade de obter o nome de seus avós delimitado em seus registros, e mais, privá-los do estreitamento dos laços familiares não parece ser uma alternativa que atenda prontamente aos direitos de filiação garantidos pela Constituição.

Encerrando a análise da legitimidade ativa para propositura da ação de investigação de paternidade, faz-se mister abordar o função do Ministério Público.

A legitimação especial atribuída ao Ministério Público advém da Lei nº 8.560/92 (art. 2º, § 4º, 5ºe 6º). Nos casos em que a averiguação de paternidade é feita de forma oficiosa e o pai não responde à notificação judicial no prazo de trinta dias ou nega o parentesco, o Ministério Público, desde que haja elementos suficientes[10], deverá propor a ação de investigação de paternidade para sanar a dúvida.

Nesta senda, o Ministério Público interpõe ação em nome próprio, objetivando defender interesse do filho, logo, trata-se de substituição processual que não exclui o direito do interessado. Mesmo diante da ação do Ministério, o filho mantém a prerrogativa de ingressar como litisconsorte ou propor a ação caso o Ministério não o faça.

Maria Berenice Dias (2010, p. 406) ressalta:

O Ministério Público é o autor da ação, como legitimado extraordinário (CPC 6.º). Essa iniciativa não impede que o menor, devidamente representado pela mãe, intente também a ação investigatória. Nessa hipótese, haverá duas demandas: uma promovida pelo Ministério Público, como substituto processual, e outra intentada pelo menor. Em face da identidade de ações, há litispendência (CPC 301 § 3.º). Como a ação intentada pelo Ministério Público tem natureza subsidiária, deve ser extinta (CPC 267 V).

Além de figurar como polo ativo na proposição a ação de investigação de paternidade, o Ministério Público possui também legitimidade para reivindicar a execução da ação investigatória julgada procedente, conforme nos ensina o seguinte entendimento jurisprudencial:

Ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos. Execução. Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992. 1. Ajuizada a ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, julgada procedente, tem o Ministério Público, autor da ação, legitimidade para intentar a execução. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ - REsp: 208429 MG 1999/0023919-9, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 04/09/2001, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01.10.2001 p. 205 JBCC vol. 194 p. 367 RDTJRJ vol. 58 p. 97).

É obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações de investigação filiatória, devendo o investigante providenciar sua intimação para acompanhar o processo, sob pena de, se ausente este ato, tornar a ação nula nos termos dos arts. 84 e 246 do Código de Processo Civil. Mesmo que participe como parte autora, o MP deverá desempenhar o papel de fiscal da lei sempre de maneira imparcial, podendo inclusive, posicionar-se contrariamente aos interesses do investigante se julgar necessário.

Do dito, percebe-se que o Ministério Público, enquanto órgão responsável por proteger a ordem pública, fiscalizar o cumprimento da lei e promover a proteção social, possui papel decisivo no resguardo ao direito indisponível de ser filho.

No polo passivo da ação de investigação de paternidade encontram-se o suposto pai, ou caso este já esteja falecido, seus herdeiros legítimos ou testamentários.

É importante ressaltar que na investigação post mortem o polo passivo serão os herdeiros e não o espólio. O espólio nada mais é do que um conjunto de bens sem personalidade jurídica, logo, sem prerrogativa processual.

Tendo em vista que na maioria das vezes a ação de investigação é cumulada ao pedido de habilitação na herança, figurará no polo passivo qualquer pessoa que possua a condição de herdeiro ou que justo interesse possua, nos termos do art. 1.615 do Código Civil.

Sobre a temática Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 322) aduz:

O art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente menciona expressamente “os herdeiros” do suposto pai, mas referida ação pode ser contestada por qualquer pessoa “que justo interesse tenha” (CC, art. 1.615). A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do investigado, pelos filhos do investigado, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis, uma vez que a declaração do estado de filho repercute não apenas na relação entre as partes, mas pode atingir terceiros, como aquele que se considera o verdadeiro genitor, por exemplo.

Ainda que os herdeiros renunciem seu quinhão na herança permanecerão como réus no processo de investigação de paternidade que tem por objeto seu genitor, haja vista tratar-se de ação que visa determinar estado e vínculo de parentesco e não apenas trata de questões sucessórias.

O litisconsórcio no polo passivo também é perfeitamente admitido. Além do já mencionado litisconsórcio necessário na ocasião em que o investigante já se encontra registrado por terceiro, nos casos em que a mãe tenha mantido intercurso sexual com mais de um homem durante o provável período de concepção do filho, este poderá promover ação de investigação de paternidade contra todos os possíveis pais. Sobre o tema, Maria Berenice Dias (2010, p. 398) assinala:

Não dispondo o filho da certeza de quem é seu pai, até por sua genitora ter mantido contatos sexuais com mais de uma pessoa durante o período da concepção, tal não inibe o uso da demanda investigatória de paternidade. Possível que a ação seja movida contra mais de um réu – todos os pais prováveis –, formando-se um litisconsórcio passivo alternativo eventual. Submetendo-se todos os demandados ao exame de DNA, fácil será a identificação do genitor. Quanto aos demais a ação será julgada improcedente.

Em razão de sua natureza declaratória, por tratar-se de ação de estado e por decidir a respeito do direito constitucional indisponível de ser filho, a ação de investigação de paternidade não possui prazo de prescrição. Entretanto, tal imprescritibilidade não é estendida aos efeitos patrimoniais decorrentes do reconhecimento, como por exemplo, o direito à herança, que prescreve em dez anos nos termos do art. 205 do Código Civil, e aos alimentos.

Além disso, a ação investigatória pode ser munida, cumulativamente, de pedidos diversos. Desde que haja compatibilidade entre os pleitos, competência do juízo para julgá-los e adequação procedimental, juntamente ao pedido de reconhecimento da paternidade, pode ser inserido o pedido de alimentos, habilitação na herança (respeitado o prazo prescricional), retificação ou anulação documental, entre outros.

Cumpre salientar que em relação aos alimentos, em respeito ao art. da Lei n.º 8.560/92, o juiz poderá fixá-lo na sentença que julgar procedente o pedido investigatório, mesmo que o interessado não tenha feito este pedido expressamente.

No que diz respeito à competência para julgar as ações de investigação filiatória, será sempre dos juízes de família devido à matéria discutida. Tendo por base o art. 94 do Código de Processo Civil, a competência para processar e julgar a ação pertencerá ao foro do domicílio do réu. Entretanto, conforme observam FARIAS e ROSENVALD (2013, p. 742):

Fixou-se, então, entendimento no sentido de que havendo cumulação da ação investigatória com pedido de alimentos, incidirá a regra do inciso II do art. 100 do Código Adjetivo e, via e consequência, a competência será fixada pelo domicílio do alimentado (o autor), caracterizando regra de privilégio de foro. Não havendo cumulação (ou seja, em se tratando de ação de investigação de parentalidade pura e simples), a competência seria fixada pela regra geral do art. 94 do Código Civil.

Ocorre que, em razão do ditame estabelecido no art. 7º da Lei de Investigação de Paternidade que impele o juiz a sempre fixar alimentos[11] nas sentenças de primeiro grau que reconhecem a paternidade, é subtendida a possibilidade de ser determinada a obrigação alimentícia em todas as ações de investigação, resultando na aplicação do art. 100, II[12] do Código De Processo Civil mesmo que não haja a cumulação expressa de pedidos.

De qualquer forma, a competência para este tipo de ação é relativa, estando passível a prorrogação pela vontade das partes e não podendo ser declarada ex officio.

Proposta a ação de investigação de paternidade, o réu terá o prazo de quinze dias para se manifestar, a contar da juntada de sua intimação (art. 241, II, CPC), e poderá oferecer contestação ou exceções instrumentais.

Caso não ofereça resposta válida em tempo hábil, estará caracterizada a revelia. Entretanto, nas ações investigatórias a revelia não possui o condão de gerar a presunção da veracidade dos fatos alegados pelo autor-investigante. Por tratar-se de ação que discute o direito indisponível de ser filho, este fenômeno apenas tornará desnecessária a intimação do réu para que o processo possa prosseguir, porém, não lhe será retirada a prerrogativa de intervir no processo quando julgar necessário, momento a partir do qual retomará o direito de receber intimações relativas ao andamento processual.

Observe-se que são admitidos todos os meios de prova em sede de ação de investigação de paternidade, especialmente, a prova pericial genética (exame de DNA[13]), a prova testemunhal e a prova documental que tenham o condão de oferecer certeza a respeito da paternidade.

A sentença[14] proferida na ação de investigação possui natureza declaratória, produz efeitos retrooperantes e erga omes. Dela, cabe apelação, a ser interposta no decurso de quinze dias a contar da intimação da decisão (art. 508 do CPC), respeitada a regra de prazo em dobro para o Ministério Público e para litisconsortes com procuradores diversos (art. 188 e 191 do CPC). Também é permitida a interposição de embargos de declaração no prazo de cinco dias (art. 536 do CPC) quando a sentença demonstrar-se obscura, contraditória ou omissa[15].

No tocante a desistência da ação, somente será admitida quando se tratar de autor maior e capaz, ocasião em que o processo será extinto sem a resolução do mérito. Não cabe ao representante do incapaz desistir da ação, vez que esta não discute direito seu. Quando o desistente titular do direito tiver esta condição, será designado curador especial para dar prosseguimento à ação, podendo este papel ser desenvolvido também pelo Ministério Público.

3.4 Os efeitos do reconhecimento de paternidade

O reconhecimento de um filho, seja voluntário ou judicial, sempre possuirá efeitos ex tunc, isto é, efeitosqueretroagirão à data de seu nascimento ou de sua concepção, se assim protestar o filho. Entretanto, o aspecto retroativo, apesar de amplo, possui algumas restrições. Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 337), citando Arnoldo Medeiros da Fonseca preleciona:

O efeito retrooperante tem por limite, todavia, as situações jurídicas definitivamente constituídas, encontrando embaraço em face de direitos de terceiros, pela proteção legal concedida a certas situações concretas. Depois do reconhecimento, por exemplo, "não se poderá anular o casamento do filho natural contraído sem autorização paterna, porque o poder de consentir não existia no momento da celebração".

Limitações à parte, não existe divergência no entendimento de que a retroatividade do reconhecimento é um aspecto imprescindível. Todo ser humano é filho de alguém desde sua concepção, logo, inadequado seria determinar que os efeitos relativos ao seu reconhecimento só abrangessem o período posterior ao ato jurídico, principalmente se este ocorreu muito tempo depois do nascimento.

Sem dúvida o efeito mais relevante do reconhecimento é o estabelecimento do status familiae[16] que proporciona ao filho e à sociedade como um todo a ciência de que entre dois indivíduos existe um laço genético que os une.

O reconhecimento possui natureza declaratória, uma vez que apenas transmite ao mundo jurídico o conhecimento de uma relação de filiação que sempre existiu.

Os efeitos do reconhecimento são também erga omnes, isto é, oponível a todos, não sendo restritos aos que estão diretamente envolvidos na situação, a saber, reconhecedor e reconhecido. Uma vez estabelecida juridicamente a ligação pai e filho, esta produz efeitos a todos os demais familiares da árvore genealógica, sendo respeitado o direito de quem possa tentar impugnar judicialmente a paternidade reconhecida.

Uma vez incontestável e reconhecida a existência da filiação, inúmeros são os efeitos gerados no mundo jurídico e estes serão aqui analisados.

Mediante reconhecimento o filho passa a fazer parte da família do genitor, compartilhando o mesmo sobrenome que este. Assim, as novas informações referentes ao parentesco deverão ser averbadas no Registro Civil de Nascimento do filho (nome do pai e dos avós paternos), sem qualquer observação quanto às características da filiação que possam gerar algum constrangimento, como por exemplo, o aspecto voluntário ou judicial em que ocorreu o reconhecimento. Uma vez reconhecido, o filho menor estará sob o poder familiar do genitor que será responsável pelo seu sustento, guarda e educação (art. 1.566, IV do Código Civil).

O Código Civil em seu art. 1.611 impede que o filho reconhecido resida no lar conjugal sem a concordância do outro cônjuge. Entretanto, mesmo que não compartilhe da mesma residência, o filho deverá ser destinatário de igual assistência e alimentos que são concedidos ao filho matrimonial, se houver, respeitada a condição social e econômica do pai, conforme o art. 15 do Decreto-Lei nº 3.200/41).

O filho menor ficará sob o poder familiar[17] de quem o reconheceu. Caso o reconhecimento tenha sido feito pelos dois pais, e não houver acordo entre eles, ficará sob o poder de quem melhor atender aos interesses da criança, nos termos do art. 1.612 do Código Civil.

Maria Helena Diniz (2012, p. 551) destaca ainda outra possibilidade:

Se o Juiz perceber que lhe será conveniente ficar nem com o pai, nem com a mãe, deferirá sua guarda a pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores, e, não havendo parente, a pessoa estranha, de idoneidade notória e de conduta ilibada. E se houver motivos graves poderá decidir de outro modo, sempre atendendo aos interesses do menos (AJ, 116:9).

A Convenção da Nações Unidas sobre os Direitos da Criança estabelece: “Os Estados-Partes deverão zelar para que a criança a não seja separada dos pais contra a vontade dos mesmos, exceto quando, sujeita à revisão judicial, as autoridades competentes determinarem, em conformidade com a lei e com os procedimentos legais cabíveis, que tal separação é necessária ao interesse maior da criança”[18] (BRASIL, Decreto n.º 99.710, de 21 de novembro de 1990, 1990).

É importante ressaltar que mesmo que a guarda seja concedida a um dos pais que proporcione melhores condições ao menor, o outro genitor ainda possuirá o poder familiar, podendo visitá-lo, influenciar em sua educação e tomar decisões conjuntamente com o outro pai, sempre tendo em vista o melhor interesse da criança.

Os filhos de qualquer natureza são equiparados para efeitos sucessórios, nos termos da Lei nº 6.515/77 que alterou o art. 2º da Lei nº 883/49. Ascendentes e descendentes são herdeiros necessários, logo, na ocasião do reconhecimento é gerado o efeito sucessório recíproco entre pais e filhos, como determina os arts. 1.829, I e II, e 1.845 do Código Civil). Ao ser reconhecido, o filho terá a prerrogativa de propor petição de herança, com a consequente nulidade da partilha já efetuada e na ocasião de vim óbito antes de seu genitor, seus herdeiros poderão lhe representar e usufruir o direito de transmissão.

Recíproco também é o direito à prestação alimentícia que incide após o reconhecimento, pois, parentes possuem o dever de conceder alimentos uns aos outros de acordo com o que determina o art. 229 da Constituição Federal e o art. 1.694 do Código Civil.

Encerrando a análise dos efeitos do reconhecimento da paternidade, ressalta-se que a sentença que julga procedente a ação de investigação de paternidade pode determinar que o filho se eduque fora da convivência com os pais ou daquele que negou esta qualidade (art. 1.616 do Código Civil). Aqui, o que se pretende é o resguardo do melhor interesse do reconhecido, sendo aberta, inclusive, a possibilidade de que este permaneça com a família socioafetiva.

Em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro que não aceita qualquer óbice ao direito de reconhecimento da filiação e a equidade entre os filhos, os efeitos ora aqui abordados devem ser garantidos a todos. Assim, exige-se que o processo de reconhecimento judicial da filiação se adeque acompanhe o ritmo acelerado em que a sociedade contemporânea se desenvolve.

Tendo em vista as demandas atuais que acompanharam o avanço tecnológico e que exigem que o procedimento de reconhecimento filiatório seja cada vez mais simples, ágil e eficaz, o Conselho Nacional de Justiça apresentou, em âmbito nacional, o programa "Pai Presente" como uma alternativa para a concretização do direito indisponível de ser filho. Baseado nas diretrizes do programa do CNJ, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão implantou o projeto “Reconhecer é Amar!"nas principais comarcas maranhenses. A análise do referido projeto será objeto de estudo adiante.


[1] Como bem ressalta Maria Helena Diniz (2012, p.493), “Esta presunção é relativa ou juris tantum, pois a prova contrária é limitada, porém, em relação a terceiros é absoluta, pois ninguém pode contestar a filiação de alguém, visto ser a ação para esse fim privativa do pai (CC, art. 1.601). Firma o Código a presunção de que é pai aquele que o casamento demonstra; assim, presume a lei que o filho de mulher casada foi gerado por seu marido. Pai, até prova em contrário por ele próprio produzida, é o marido.”.

[2] Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

[3] OCódigo Civil de 20022, no capítulo que trata especialmente da filiação, elenca as situações em que há presunção de os filhos terem sido concebidos na vigência das núpcias. Ademais, é importante ressaltar que tal presunção não sirva mais de base para distinguir filhos legítimos e ilegítimos. Essa presunção advinda da constância do casamento é conhecida, pela expressão romana pater is est quem justae nuptiae demonstrant, que estabelece ser presumida a paternidade do marido no caso do filho gestado mulher casada. A expressão geralmente é referenciada nas doutrinas de modo abreviado: presunção pater is est.

[4] Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.

[5] Art. 26. Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou suceder-lhe ao falecimento, se deixar descendentes.

[6] Art. 1º. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro de nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

[7] Art. 2º. Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

[8] CHAVES e ROSENVALD (2013, p.714), citando José Luiz Mônaco da Silva, explicam que “O juízo competente para presidir a averiguação oficiosa é o da vara de registros públicos, dada a finalidade precípua do procedimento, que é proceder à averbação no registro civil de nascimento.”

[9] A ação de investigação de paternidade pode ser ajuizada por qualquer filho, independente de ser adulterino ou incestuoso, e mesmo durante a vigência de casamento dos pais. (ECA, art. 27).

[10] Indicação por parte da mãe do nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai.

[11] Trata-se de exceção ao princípio dispositivo, vez que autoriza o juiz a prestar tutela jurisdicional não requerida expressamente pelo autor, respeitando a capacidade contributiva do pai. No que diz respeito ao termo inicial para o pagamento dos alimentos, o STJ fixou entendimento no sentido de que “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.” (Súmula 277, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 14/05/2003, DJe 16/06/2003 p. 416)”. FARIAS e ROSENVAL (2013, p. 764) ressaltam ainda: “É preciso destacar, então, a perfeita possibilidade de fixação dos alimentos antes mesmo da prolação da sentença na ação investigatória, através de medida cautelar (alimentos provisionais) ou de antecipação de tutela específica (alimentos provisórios). Estes (provisórios), somente podem ser afixados quando houver prova pré-constituída da relação de parentesco.”

[12] Art. 100. É competente o foro: II - do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos.

[13] Apesar de a prova pericial genética não ser o único meio apto a ser utilizado nas ações de investigação de paternidade, em razão de sua precisão de acerto de 99,9999%, o exame de DNA representa a prova mestra para determinar a ascensão parental. Em consequência disso, decidiu o STJ: “Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA) em confronto com as demais provas produzidas. Conversão do julgamento em diligência. - Diante do grau de precisão alcançado pelos métodos científicos de investigação de paternidade com fulcro na análise do DNA, o valoração da prova pericial com os demais meios de prova admitidos em direito deve observar os seguintes critérios: (a) se o exame de DNA contradiz as demais provas produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em diligência, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório diverso, com o fito de assim minimizar a possibilidade de erro resultante seja da técnica em si, seja da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame; (b) se o segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais; e (c) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 397013 MG 2001/0187498-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/11/2003, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 09.12.2003 p. 279 RMP vol. 23 p. 408 RSTJ vol. 179 p. 290)”.

[14] Quanto à sentença proferida na ação investigatória de paternidade, cabe menção à relativização da coisa julgada. De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal: “É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos. (STF - RE: 363889 DF, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 02/06/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011)”. Assim, entende-se que, enquanto não houver a produção de todas as provas possíveis (principalmente o exame de DNA) na ação investigatória, a decisão nela proferida produzirá coisa julgada passível de mitigação, sendo admitida a proposição de nova ação com o intuito de produzir provas essenciais ainda não executadas.

[15] Em respeito ao art.º da Lei nº8.5600/92, o magistrado deve sempre manifestar-se a respeito da fixação de alimentos. Assim, embargos declaratórios para recorrer da omissão da sentença quanto a este tema, mesmo que a pensão alimentícia não tenha sido solicitada na exordial.

[16] Conceito advindo do Direito Romano. Segundo o Prof. Fernando Joaquim Ferreira Maia, o status familiae corresponde “à posição que o indivíduo ocupava na família. Ele poderia ser pater famílias ou dependente; chefe ou subordinado. A família era composta por duas classes de pessoas: os sui iuris e os alieni iuris. Os primeiros eram sujeitos de direito, os segundos eram subordinados àqueles.”.

[17] Segundo Maria Helena Diniz (2012, p. 601),"O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Ambos têm, em igualdade de condições, pode decisório sobre a pessoa e bens de filho menor não emancipado. Se, porventura, houver divergência entre eles, qualquer deles poderá recorrer ao juiz a solução necessária, resguardando o interesse da prole (CC, art. 1.690, parágrafo único).". Trata-se de uma relação de autoridade com contornos de direito-função, poder-dever irrenunciável, inalienável e imprescritível, incompatível com a tutela.

[18] Trata-se do Art.9ºº, I, da Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada em 20 de setembro de 1989 na Assembleia Geral das Nações Unidas, introduzida em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº99.7100/90.


REFERÊNCIAS:

BRASIL. Lei n.º 3.200, de 19 de abril de 1941. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3200.htm>. Acesso em 27 jun. 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.

BRASIL. Lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança.. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L1060.htm>. Acesso em 27 jun. 2015.

BRASIL. Estatuto da criança e do adolescente: Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, e legislação correlata [recurso eletrônico]. – 9. Ed. – Brasília: Câmara dos Deputados, Edições Câmara, 2010.

BRASIL. Decreto 99.710 de 21 novembro de 1990. Promulga a Convenção sobre os Direitos da Criança. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm>. Acesso em: 25 nov. 2014.

BRASIL. Lei Nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992. Regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8560.htm>. Acesso em: 25 nov. 2014.

BRASIL. Lei Nº 9.263, de 12 de janeiro de 1996. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/LEIS/L9263.htm>. Acesso em: 25 nov. 2014.

BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

DIAS, Maria Berenice.Filhos da mãe, até quando?. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3162, 27 fev. 2012. Disponível em:. Acesso em: 27 nov. 2014.

DIAS, Maria Berenice. O direito a um pai. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3764, 21 out. 2013. Disponível em:. Acesso em: 26 nov. 2014.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 27 ed. 5º volume. São Paulo: Saraiva, 2012.

REALE, Miguel. Os Direitos da Personalidade. Disponível em:< http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 30 mai. 2015.

TARTUCE, Flávio Direito civil, v. 5: direito de família / Flávio Tartuce. – 9. Ed. Rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

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Qual o ano da publicação do seu artigo, querida advogada? continuar lendo

Parabéns! Excelente artigo! continuar lendo

Parabéns, Ana Paula, pelo excelente artigo! continuar lendo

Excelente artigo publicado, parabéns!!!! continuar lendo